1. TEMA: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO I. Aspectos doctrinarios II. Regulación en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) salvadoreña

2. La doctrina define a las medidas cautelares como: “Una garantía que ofrece el Derecho frente a la inevitable lentitud de los proceso judiciales”. Carmen Chinchilla Marín: “La tutela Cautelar en la nueva justicia administrativa” “actos procesales del órgano judicial adoptados en el curso de un proceso, a pedido de un interesado para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hechos, y para no tornar ilusorias las sentencias de los jueces” Manuel María Diez: “Derecho Procesal Administrativo”

3. Es en el campo civil y de familia, donde las medidas cautelares están más desarrolladas Por ejemplo: Exclusión del ámbito familiar del padre o madre que haya dado lugar a la demanda art. 243 Código de Familia Anotación preventiva de la demanda El secuestro preventivo sobre los bienes. Art. 131 Ley Procesal de Familia.

4. No obstante en el Proceso Contencioso Administrativo el panorama es distinto, este tal cual esta contemplado en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) no contempla variedad de medidas cautelares. La tutela cautelar descansa únicamente sobre la “suspensión de los efectos del acto controvertido”

5. La existencia de una medida de esta naturaleza tiene su fundamento en un inminente peligro de daño jurídico, que podría ser causado por la demorada decisión definitiva del juez. Si las decisiones jurisdiccionales no se demoraran tanto, las medidas cautelares no tendrían razón de ser .

6. CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES A) Instrumentalidad B) Provisionalidad C) Urgencia D) Jurisdiccionalidad

7. a) Instrumentalidad Nacen en previsión y a la espera de una decisión final y definitiva. En base a la instrumentalidad las medidas cautelares siguen la suerte de la pretensión principal. En dicho sentido, se extinguen sin necesidad de revocación expresa cuando se procede a la ejecución de la sentencia. Es decir que son el instrumento por medio del cual se hace posible el cumplimiento de la sentencia de fondo.

8. b) Provisionalidad Esta característica hace referencia a la vigencia temporal de la tutela cautelar que pierde su eficacia cuando se produce la sentencia ya sea estimatoria o desestimatoria. Con la medida cautelar se pretende garantizar la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtiene la sentencia. Sin embargo, habrá ocasiones en que los efectos de las medidas se conviertan en definitivos simplemente por ser irreversibles.

9. c) Urgencia Para que la medida cautelar cumpla su finalidad es necesario que se adopte con urgencia, inmediatamente; sobre todo en el ámbito del Contencioso Administrativo, donde los actos de la Administración son eficaces y por tanto de inmediato y obligatorio cumplimiento.

10. c) Jurisdiccionalidad Las medidas cautelares son jurisdiccionales por ser adoptadas en un proceso judicial con el contenido y los efectos ya conocidos. Sin embargo, junto a las medidas cautelares jurisdiccionales, las hay también administrativas; con idénticos efectos pero adoptadas por la Administración Pública vía recurso administrativo.

11. PRESUPUESTOS Para que el Juez competente otorgue una medida cautelar, deben concurrir determinados presupuestos que según la doctrina son: El periculum in mora; El fumus boni iuris; La pendencia de un proceso principal; y, La Fianza

12. 1. PERICULUM IN MORA - PELIGRO EN LA DEMORA La medida cautelar tiene por finalidad evitar el peligro que supone la lentitud de un proceso. En la LJCA, este presupuesto se deriva de lo establecido en el artículo 17 que habla de daños de imposible o difícil reparación.

13. 2. FUMUS BONI IURIS–APARIENCIA DE BUEN DERECHO En base a este presupuesto, la posición material del solicitante debe aparecer como jurídicamente aceptable. El Juez debe hacer una indagación sobre el derecho del demandante, que deberá arrojar la probabilidad de que el acto impugnado sea ilegal. Es oportuno aclarar que la LJCA., no contempla al Fumus Boni Iuris, como presupuesto para la adopción de la medida. No obstante en algunas decisiones de la Sala de Lo Contencioso Administrativo se ha hecho alusión al miso :

14. “La suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en el juicio contencioso, no opera de manera automática, sino que procede previa configuración de los presupuestos procésales: peligro en la demora y apariencia de buen derecho. (caso referencia 217-M-2001, resolución de las catorce horas cincuenta y cinco minutos del trece de abril de dos mil cinco) “ “La suspensión provisional procede como medida cautelar siempre que se produzcan algunos presupuestos tales como: La apariencia de buen derecho, el peligro de insatisfacción del derecho aparente y que el acto produzca efectos positivos o que su ejecución produzca un daño irreparable por la sentencia.(caso referencia 69-V-01, resolución de las ocho horas y cincuenta y cinco minutos del veintidós de julio de dos mil tres).

15. Pendencia de un proceso principal Este presupuesto tiene relación con la instrumentalidad de la medida, se refiere a que la suspensión de los efectos del acto impugnado, únicamente puede pedirse una vez iniciado el proceso. Esto se desprende de lo dispuesto en el art. 16 de la LJCA que dice: “Al admitir la demanda, la Sala en el mismo auto podrá resolver sobre la suspensión provisional del acto administrativo que se impugna(…)”

16. FIANZA (no opera en el Salvador) La fianza tiene por finalidad asegurar el resarcimiento del daño que se puede causar al demandado. Como el juez que va a otorgar la medida cautelar en base al fumus boni iuris, únicamente está obligado a verificar una apariencia de derecho y no la existencia del derecho, hay posibilidad de que él se equivoque al otorgarla, resultando un daño injusto para la parte demandada.

17. La Suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Como habíamos dicho anteriormente La LJCA., establece una única medida cautelar: La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que se impugna

18. El objeto de la suspensión consiste en mantener las cosas en el estado en que se encontraban antes de dictar el acto administrativo que se impugna. La suspensión no puede invalidar lo practicado o materializado por la Administración Publica, antes de decretarla esto seria darle efectos restitutorios que solamente puede dar la sentencia definitiva.

19. En los art. 16, 17 y 18 de la LJCA se establecen como requisitos para su adopción: A) Que el acto administrativo produzca, o puedan producir, efectos positivos. B) Que la ejecución del acto pueda producir un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. C) Que al concederse la medida, no se cause un perjuicio al interés social o se ocasione o pudiere ocasionar un peligro de trastorno grave del orden público.

20. Daño irreparable o de difícil reparación. Al respecto la Sala de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que la adopción de la medida no es automática y por lo tanto el administrado que la solicita, debe establecer cuando menos indiciariamente que la ejecución del acto impugnado le causará un daño irreparable o difícil de reparar.

21. En dicho sentido se ven argumentos como los siguientes: “De no otorgarse la medida (…) mi representada tendría que pagar la multa impuesta que haciende a quinientos mil dólares, lo que la dejaría en una situación de insolvencia, debiendo prescindir del servicio de muchos trabajadores” “La ejecución del acto que ordena el derribo del muelle, me acarrearía un daño de difícil reparación”

22. De no fundamentar el administrado ante la Sala la necesidad de la adopción de la medida, porque el daño puede ser irreparable o de difícil reparación la misma es denegada

23. Que el acto surta efectos positivos Este requisito es apreciado de oficio por la Sala. Un acto surte efectos positivos cuando altera o modifica la situación jurídica en que se encontraba el administrado antes de que el acto fuese dictado. Acto que ordena el pago de multa Acto que ordena cierre de establecimiento Acto que ordena expropiación de inmueble

24. Contrario sensu de lo anterior un acto que no surta efectos positivos no podrá ser objeto de la suspensión: Acto que deniega la inscripción de una marca Acto que deniega autorización por primera vez para operar una farmacia Acto que deniega licencia para vender bebidas alcohólicas Acto que deniega pensión de sobreviviente etc. La razón de ser es que por ser la suspensión una medida de carácter negativo en base a la cual se ordena a la Admon . Pública un no hacer es decir, una paralización de su accionar, en los casos señalados no hay materia que suspender.

25. Otro requisito es que al concederse la medida no se cause un perjuicio al interés social o se ocasione o pudiere ocasionar un peligro de trastorno grave del orden público. La Sala no podrá otorgar la medida cautelar aun que ésta recaiga sobre un acto que surta efectos positivos y exista peligro de daño irreparable o difícil reparación, si con su adopción se puede ocasionar perjuicio al interés social o peligro de trastorno al orden público.

26. El fundamento de tal requisito es que el interés general priva sobre el particular. En dicho sentido, el juez esta en primer lugar obligado a tutelar los intereses de la colectividad, y si al hacerse la ponderación de los interés en juego resultaren más administrados dañados con la adopción de la medida que beneficiados, esta no debe otorgarse.

27. En la práctica rara vez se ha denegado la medida en base a este presupuesto. Algunos actos que se han considerado podrían acerrar daño a la colectividad son: Acto por medio del cual se otorga una concesión para suministro de medicamentos Acto por medio del cual se ordena retirar determinado producto del mercado por considerar que puede ocasionar daño a los consumidores Acto por medio del cual la Administración Publica ordena al proveedor continuar otorgando un determinado servicio a los administrados

28. En que momento se debe solicitar la adopción de la medida cautelar: Preferentemente en el escrito de demanda, aunque no existe prohibición legal de que se haga en cualquier estado del proceso. Sin embargo, hay que recordar que de no concederse con urgencia la medida, la Admón. Publica en base a sus prerrogativas puede ejecutar el acto en cualquier momento.

29. En que momento la Sala va ha pronunciarse sobre la adopción o denegación de la medida: Art. 20.- Ordenada o no la suspensión provisional, se pedirá informe a la autoridad o funcionario demandado, acompañando una de las copias que se refiere el artículo 10. Este informe deberá rendirse por la vía telegráfica o por cualquier medio de comunicación análogo dentro de cuarenta y ocho horas.

30. Posteriormente, cuando se requiera a la autoridad el informe justificativo la Sala deberá nuevamente pronunciarse sobre la medida cautelar: Art. 22.- (…) la Sala resolverá sobre la suspensión: decretándola, declarándola sin lugar, o, en su caso, confirmando o revocando la provisional. Art. 23.- La resolución que se pronuncie sobre la suspensión del acto administrativo no causa estado y podrá revocarse siempre que la Sala lo estime procedente

31. En el proyecto de Ley de la Jurisdicción contencioso Administrativo se contemplan medidas positivas e innominadas.

32. ¡GRACIAS!